A estabilidade da gestante é um assunto tão importante numa relação contratual que está positivado no artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal.
Infelizmente é muito comum a gestante anunciar a gravidez para o empregador e ser sumariamente demitida.
Se isso acontecer, através deste artigo a gestante aprenderá passo a passo como proceder para reverter essa situação.
Esse artigo tentará responder muitas dúvidas, medo e receios das mulheres que engravidam durante a relação de trabalho.
Dentre vários temas que abaixo serão abordados, será possível saber se a perda do bebê poderá dar direito à estabilidade no trabalho ou não.
Será possível saber se mesmo perdendo o bebê a mãe poderá receber o salário maternidade pelo INSS.
O pai cuja mulher ou companheira estiver grávida poderá ter também o direito à estabilidade no trabalho?
Continue a leitura e saiba tudo sobre a estabilidade da gestante.
O que é estabilidade da gestante?
É um direito protegido por lei que resguarda à gestante de não ser demitida de forma arbitrária.
Qual o período da estabilidade da gestante?
O tempo da estabilidade da gestante inicia com a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Durante esse intervalo a grávida não poderá ser demitida.
Mulher que engravida antes da contratação pode ser demitida?
O tema estabilidade da gestante por si só já é muito polemizado, ainda mais quando a gravidez ocorre antes da contratação.
Não há lei que regulamente esse tema específico e essa matéria ainda não foi objeto de súmula nos Tribunais.
A Justiça do Trabalho tem se posicionado em proteger a criança que está prestes a nascer e sua genitora que precisará ter recursos financeiros para poder cuidar de si e de seu filho.
Isso porque a finalidade da lei é proteger ambos e evitar a vulnerabilidade econômica provocada pelo desemprego.
Dificilmente uma grávida após ser demitida conseguirá recolocação imediata no mercado de trabalho.
Por tal motivo, em nome da Justiça Social o Poder Judiciário tem se posicionado no sentido de que, ainda que a gravidez (concepção) tenha ocorrido antes da contratação, a estabilidade da gestante deve ser garantida.
O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade da gestante (Súmula 244 do TST inciso I)
É possível conceder estabilidade ao pai cuja mulher ou companheira estiver grávida?
O genitor tem direito à licença paternidade remunerada de 5 dias corridos a partir do nascimento da criança.
Porém, a estabilidade do pai cuja esposa ou companheira estiver grávida não encontra previsão expressa na Constituição Federal, na CLT ou na legislação extravagante.
Existe um Projeto de Lei 5936/09 de autoria do Deputado Sabino Castelo Branco que tramita na Câmara dos Deputados desde 2009.
A proposta desse projeto visa conceder a estabilidade ao pai quando a mulher ou a companheira grávida não puder usufruir desse benefício por não estar trabalhando de carteira assinada.
Há também uma Proposta de Emenda à Constituição Federal 114/2007 de autoria do Deputado Dr. Arnaldo Viana.
Essa proposta de Emenda Constitucional visa conceder estabilidade ao pai cuja esposa ou companheira estiver grávida.
A intenção é que o artigo 7º inciso XIX da CF/88 passe a ter a seguinte redação:
“Art. 7º. (…)
XIX – licença-paternidade, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cinco dias, vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até quatro meses após o parto, quando única fonte de renda familiar.” (gn)
Mulher que engravida durante o aviso prévio tem estabilidade?
Sim, a estabilidade da gestante ganhou reforço com o advento da Lei 12.812/2013. A jurisprudência já assegurava esse direito, a lei veio eliminar qualquer contestação.
A proteção à grávida durante o aviso prévio encontra amparo no artigo 391-A da CLT que diz o seguinte:
“A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”
Gravidez no contrato de experiência e por prazo determinado tem direito à estabilidade?
Sim.
A trabalhadora que descobre a gravidez durante o contrato de experiência ou por prazo determinado tem direito à estabilidade.
A estabilidade da gestante nos contratos por prazo determinado encontra amparo na Súmula 244 inciso III do TST, veja-se:
“A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”
A estabilidade da gestante está garantida ainda que ela venha perder a criança?
Sim, a estabilidade da gestante está garantida ainda que ela venha perder o bebê.
A perda do bebê pode acontecer em 2 hipóteses:
- aborto espontâneo
- natimorto
O prazo da estabilidade vai variar na hipótese de ocorrer o aborto espontâneo ou natimorto.
Aborto espontâneo
O aborto espontâneo ocorre quando o feto somente sobrevive por período inferior a 22 semanas de idade gestacional.
A perda do bebê na hipótese de aborto espontâneo e não criminoso dará direito uma estabilidade reduzida, ela será de 2 (duas) semanas nos termos do artigo 395 da CLT.
Se o aborto foi intencional não terá à estabilidade.
Natimorto
O que é natimorto?
Natimorto é o nome que se dá ao feto que morre dentro do útero ou durante o parto.
Ele sai sem vida de dentro da barriga da sua mãe.
De acordo com a Portaria nº 72/2010 do Ministério da Saúde, a morte fetal (natimorto) ocorre com a idade gestacional superior a de 22 semanas (154 dias).
Diferentemente do aborto espontâneo, nos casos de natimorto é garantida a estabilidade da gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, confira-se:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ESTABILIDADE À GESTANTE. NATIMORTO. Conforme entendimento jurisprudencial pacificado nesta Corte Superior, o direito da empregada gestante à estabilidade provisória está assegurado no artigo 10, II, “b”, do ADCT, independentemente da recusa da reclamante ao retornar ao emprego e/ou do desconhecimento do estado gravídico pelo empregador. Ademais, o fato de ter havido parto prematuro de uma criança morta (natimorto) não exclui o direito pleiteado, pois esse tipo de parto não pode ser confundido com aborto. Precedentes. Desprovido. […]” (AIRR-229-65.2015.5.03.0182, Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 12/02/2016).
Se a gestante perder o bebê ela terá direito ao salário maternidade pelo INSS?
Sim, mas o prazo vai variar na hipótese de aborto espontâneo ou natimorto, confira:
Aborto espontâneo e não criminoso
É assegurado o direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.
A previsão está no artigo 93 § 5º do Decreto 3048/99.
Natimorto
É assegurado o direito ao salário-maternidade correspondente a 120 dias.
Previsão, artigo 93 § 4º do Decreto 3048/99.
Estabilidade quando ocorrer a adoção.
O parágrafo único do artigo 391-A da CLT diz que “o empregado” adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção, terá direito à estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do ADCT ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado.
Nos casos de adoção, embora a lei tenha dito “o empregado”, à empregada devem recair os mesmos direitos com fulcro no princípio da igualdade insculpido na Constituição Federal.
A adoção poderá ser conjunta (pelo casal) ou apenas pelo homem ou pela mulher.
Se a adoção for pelo casal, seguimos o entendimento de que apenas uma pessoa terá o direito à estabilidade provisória.
Esse entendimento se baseia no fato de que, por analogia, na licença maternidade por adoção, apenas um terá direito conforme se será demonstrado a seguir.
Licença maternidade nos casos de adoção.
Na adoção ou guarda judicial para fins de adoção o gozo à licença maternidade será concedida somente a uma pessoa.
A previsão legal está no artigo 392-A § 5º da CLT, veja-se:
“Art. 392-A
(…)
5º- A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.” (gn)
Com a morte da mãe, como fica a licença maternidade?
Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.
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